Por Igor Fernando Baima, presidente do Sindiscose.
O voto publicado nesta segunda-feira pelo Ministro Luiz Edson Fachin, a respeito do julgamento do regime de contratação dos servidores dos Conselhos profissionais, causou muitas dúvidas e especulações. Afinal, o voto do Ministro foi a favor do regime trabalhista ou estatutário? É esse o objetivo dessas notas, de tentar dar uma outra interpretação em relação à notícia publicada por nós do Sindiscose, sobre o voto dos ministros.
Vamos focar no Fachin, qualquer que tenha sido sua resposta para a pergunta do parágrafo anterior você errou. A resposta para saber qual foi o voto do ministro é: depende. Na visão dele, o que vai determinar se um Conselho profissional deve contratar seu pessoal pela CLT ou RJU é a própria lei que o criou.
Contraditoriamente ao julgamento da ADI 1717, Fachin argumenta que não existe uma definição geral do caráter jurídico dos conselhos, e que “a variedade de normas que definem a natureza dos conselhos de fiscalização não autoriza, portanto, que se lhes aplique solução jurídica única.” O Ministro sustenta que essa variedade decorre de que “A atual Carta (Constituição/88) garante a ampla liberdade de associação, proibindo que o legislador estabeleça exigência de autorização para a fundação de sindicatos (art. 8º, I, da CRFB). Noutras palavras, há ampla liberdade de conformação para o reconhecimento de qualificações profissionais (arts. 5º, XIII, e 21, XXIV, da CRFB). Aqui, em nossa opinião, entendemos que a Carta trata única e exclusivamente da criação de sindicatos e não de conselhos profissionais. Nos parece que o entendimento do magistrado é que a criação das profissões deriva do fato da ampla liberdade existente da organização econômico/sindical de categorias de trabalhadores.
A partir daí o Ministro Fachin faz a seguinte diferenciação entre os Conselhos:
Autarquias dotada de personalidade de direito público (portanto seriam RJU):
Técnicos em Administração
Arquitetura e Urbanismo
Odontologia
Engenharia
Medicina
Medicina Veterinária
Psicologia
Nutrição
Economistas domésticos
Técnicos em Radiologia
Autarquias com Supervião Ministerial (portanto seriam RJU):
Biologia
Biomedicina
Corretores de Imóveis
Enfermagem
Fisioterapia e Terapia Ocupacional
Fonoaudiologia
Lei Não se pronuncia sobre natureza jurídica (portanto seriam CLT):
Contabilidade
Economia
Educação Física
Museologia
Representantes Comerciais
Estatística
Serviço Social
Relações Públicas
Direito Público, mas sem alusão a autarquia (portanto seriam CLT):
Biblioteconomia
Farmácia
Química
Ordem do músicos
Serviço Público (CLT)
OAB
Essa conclusão, para o Ministro, sobre a impossibilidade de adoção de solução jurídica única é compatível com a Constituição Federal, porque não existe na atual Carta da República, diferente das Cartas de 1946 e 1967 normas que estabeleçam expressamente a criação e o funcionamento de tais entidades.
Fachin sustenta que “tendo em vista que o modelo autárquico não representa a universalidade das entidades profissionais, há situações em que entidades públicas, ou, como em alguns casos, simplesmente entidades, foram autorizadas a contratar sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. (…) e que não é possível estender (para estas) a aplicação do art. 39 da CRFB que limita a regra do regime único às autarquias”. Ou Seja, se não diz que é autarquia o regime deve ser o celetista, e que este precedente teria sido aberto com o julgamento da ADI 3026 que julgou o regime trabalhista para os servidores da OAB.
Poder de Polícia
Fachin também faz nesse mesmo voto uma relativização do poder de policia, que não seria uma prerrogativa do Estado ou do “interesse público“, mas que este poder deveria estar a serviço “da realização de direitos fundamentais e da democracia.” e que “Nessa acepção, não há óbice para que relevantes funções públicas possam ser realizadas por entes privados, desde que realize efetivamente o preceito constitucional.”
Por fim, em seu voto, o Ministro julga a ADPF 367 procedente em relação as leis que criaram os conselhos de Psicologia, Nutrição, Biomedicina, Corretores de Imóveis, Enfermagem e Fisioterapia e Terapia ocupacional, para que seja feita concessão de medida cautelar para que a Presidência da República seja notificada para adotar providências a fim de instaurar processo legislativo destinado à criação de cargos públicos. (RJU)
Em relação a ADC 36, O Ministro vota para que a mesma deva ser julgada parcialmente procedente para, dando interpretação conforme à Constituição, (ou seja, na visão dele a liberdade de criação que for conveniente) reconhecer a constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei 9.649/98, (CLT) desde que sua incidência sobre o regime de contratação de servidores pelos conselhos profissionais não recaia sobre as entidades que, por expressa previsão legal, são consideradas autarquias.
Esperamos que este voto do Fachin não passe, seria uma grande confusão jurídica e não resolveria o problema que já se arrasta por mais de duas décadas, se for para apanhar que seja por uma lado só da palmatória.
Baixe a íntegra do voto da ADI 5367 e ADPF 367
Baixe a íntegra do voto da ADC 36
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